La Agencia Tributaria (AEAT) es muy cauta cuando se conoce una sentencia que le afecta a la hora de pronunciarse sobre si la va a recurrir o no y suele declarar que “lo está estudiando”. Sin embargo, fuentes oficiales de la AEAT se han apresurado este lunes a anunciar que van a hacerlo en el caso del fallo que da la razón a Shakira, porque además del daño reputacional que supone y la notoriedad de la cantante, el fondo de la decisión de la Audiencia Nacional es demoledor para el Fisco. Básicamente, se avala que la cantante no tribute en ningún sitio, en un debate de máxima actualidad ante la movilidad de los grandes patrimonios y en un mundo en el que cada vez operan más nómadas fiscales.
Artículo14 ha podido constar el desconcierto y la desazón entre inspectores ante esta sentencia que afecta a la línea de flotación de su actividad, con lo que la AEAT tiene casi el deber moral de luchar.
Se declaró culpable en 2023
En la arena pública y mediática, además, Shakira se sitúa como ganadora de una larga batalla, cuando en realidad en noviembre de 2023 aceptó una multa de más 7 millones de euros para evitar cumplir los tres años de cárcel que le impuso la Audiencia Provincial de Barcelona, tras reconocer que defraudó 14,5 millones de euros a Hacienda entre los años 2012 y 2014. La artista, para quien la Fiscalía pedía ocho años y dos meses de cárcel, ratificó entonces el acuerdo que su defensa alcanzó con la Fiscalía y las acusaciones particulares ejercidas por la Agencia Tributaria y la Generalitat.
Ese pacto por el que reconocía su culpabilidad se refería a los ejercicios 2012, 2013 y 2014, pero en la sentencia publicada este lunes se dirime 2011. Esta falta de conexión no se ve razonable desde la AEAT pero es precisamente lo que la sentencia instauraría, que cada ejercicio es distinto, según destaca Antonio Puentes, responsable de Fiscalidad Contenciosa y Litigación Tributaria en CMS Albiñana & Suárez de Lezo: “La sentencia deja claro algo que, en la práctica, a veces se obvia: la residencia fiscal se determina ejercicio a ejercicio. Pequeñas variaciones en hechos (días, vínculos, actividad económica) pueden cambiar totalmente el resultado. No existe un “arrastre automático” entre años”.
Las ausencias esporádicas
La cantante aportó un certificado de residencia en Bahamas desde 2007. La AEAT sólo acreditó que en 2011 estuvo en España durante 163 días de los 183 que vienen a conformar la residencia, y entonces entró en liza la clave de la sentencia, las “ausencias esporádicas“. Mientras Hacienda sostenía que determinadas salidas lo eran y computaban igualmente como residencia en España, la Audiencia entiende que la duración y naturaleza de esos viajes impiden considerarlos así.
“No cabe reputar ocasional o esporádica una ausencia de suyo prolongada, duradera, por periodo superior a 183 días, ya que de aceptar que ello fuera así, el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de la permanencia en España, quedaría completamente privado de sentido y razón”, sostiene la Audiencia.
La Administración había analizado extensamente si la recurrente residía en efecto en Bahamas y si el certificado de tal residencia era relevante. El Tribunal señala que lo esencial y que debe probar la Administración es si la recurrente es residente fiscal en España. “Por tanto, que Bahamas sea o no un paraíso fiscal en 2011 es irrelevante, porque la recurrente ha probado la permanencia de al menos 183 fuera de España (lo cual no es discutido)”. Así, los magistrados concluyen que no cabe reputar ocasional o esporádica una ausencia prolongada por periodo superior a 183 días, “ya que de aceptar que ello fuera así el concepto de residencia habitual, sustentado a su vez en el de permanencia en España, quedaría completamente privado de sentido y razón”.
La ley busca el arrastre
Esaú Alarcón, socio en Gibernau, advierte de que esta interpretación no es la habitual ni la buscada por la ley y que este concepto atrae la residencia al sitio del que sale el sujeto y se ha de poner en comparación con otro territorio, que en este caso no lo hay. Es decir, siempre salía de Barcelona para volver a la misma ciudad, sin recalar en Bahamas u otro territorio para residir.
Alarcón cree que “la AEAT tiene posibilidades si lo enfoca por las ausencias esporádicas. Si va por la prueba es complicado en casación”. “Lo lógico es recurrir y máxime cuando a la Abogacía del Estado se le admite con mayor facilidad que a un simple abogado. En la AEAT están acostumbrados a criterios mucho más estrictos y la Inspección se queda ahora desnortada”, remacha.
Aristas: podría completarse artificialmente
Con todo, el asunto tiene muchas aristas y Leopoldo Gandarias, socio de Koana Labs y profesor de Derecho Tributario en la UCM, entiende que “es cierto que una interpretación contraria permitiría completar artificialmente el umbral de los 183 días tratando como “ausencias esporádicas” períodos prolongados fuera de España”.
“El fallo no solo implica la anulación de una regularización que superaba los 60 millones de euros, sino que refuerza un aspecto esencial en la litigación tributaria: la necesidad de una acreditación sólida por parte de la Administración cuando se discute la sujeción efectiva al impuesto”, ha subrayado José Luis Prada, de Prada Tax Advidors, que ha asumido la defensa de Shakira, en un comunicado.
El sentir en la AEAT es que la sentencia no razona en profundidad por qué no considera los periodos entre los días de estancia acreditados como estancia en España, por lo que podría darse la paradoja con ese criterio de que no fuese residente fiscal en ningún sitio. “Si las grandes fortunas no tributan, otros acabarán pagando más”, ha reflexionado Francisco de la Torre, inspector de Hacienda, en la SER.
No se devolverían 60 millones
Fuentes oficiales de la AEAT subrayan que con esta sentencia se consagra que no tribute en ningún sitio. Y aunque desde el entorno de la cantante se han apresurado a sostener que se le van a devolver más de 60 millones, las mismas fuentes lo niegan: “En ningún caso se devolverían 60 millones porque se resta la sanción, se devuelve en todo caso lo que se ha ingresado, no lo que no”.
Por su parte, Robert Amsterdam, socio fundador de Amsterdam & Partners, el despacho conocido como azote de Hacienda, ha declarado que “el caso Shakira es el mejor ejemplo de cómo la Agencia Tributaria española extorsiona a los ciudadanos. La Agencia Tributaria elige a una persona famosa, la amenaza y, de esta manera, logra infundir miedo en la sociedad. Exige millones de euros en pagos, tratándola como culpable durante años e intentando destruir su reputación para presionarla a pagar. Solo quienes pueden permitirse buenos abogados durante diez años tienen alguna posibilidad de que el caso llegue a juicio”.