Con el objetivo de reforzar las garantías jurídicas de los ciudadanos y mejorar el funcionamiento de los procedimientos tributarios, el Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) ha presentado alegaciones al anteproyecto de Ley de Defensa del Contribuyente de la Comunidad de Madrid en el trámite de audiencia e información pública.
Entre otras medidas, el Colegio propone ampliar el alcance de las garantías tributarias a todos los obligados tributarios, reforzar las garantías en los procedimientos de comprobación e inspección, fortalecer la seguridad jurídica de las consultas tributarias y dotar a la futura Oficina de Defensa del Contribuyente de funciones de mediación.
Bajo la dirección de Roberta Poza, diputada de la Junta de Gobierno, y socia de Fiscalidad Internacional de Deloitte Legal, las alegaciones han sido elaboradas por una comisión de trabajo formada por Gabriel Casado Ollero, presidente de la Sección de Derecho Tributario del Colegio, junto a los integrantes del Comité Asesor de la Sección María Teresa González Martínez, socia de Tax Litigation en EY; Pablo Chico de la Cámara, catedrático de Derecho Financiero, y María Luisa González-Cuéllar, catedrática de Derecho Financiero, y la responsable de MediaICAM, Ana Palomeque Rivas. Poza y Casado Ollero, catedrático Derecho Financiero y Tributario de la UCM, explican su labor a Lex14.
Pregunta. ¿Qué les parece el uso de avatares con identidades falsas por la Agencia Tributaria, como acaba de reconocer?
Gabriel Casado Ollero. Parece un convenio para que se facilite información a la Agencia Tributaria de todos los datos que aparecen en diferentes plataformas y que la utilizan para seleccionar o para incluso planificar las regularizaciones. La idea que capté de la intervención de Bernardo Olivares en el segundo congreso tributario del ICAM sobre Abogacía y Agencia Tributaria. Es un tema importante porque no hay regulación alguna.
Si encargas a una empresa que recopile, la cuestión no es que sean fuentes tan abiertas, sino que es un estudio por el que tú pagas a una empresa que te facilita por aluvión todos los datos que aparecen de contenido económico público. Pero se hace con unos avatares con identidades falsas, el contribuyente no sabe, interacciona con una identidad en una red social o en una plataforma que supuestamente es otra pero es la Agencia.
P. El Congreso tributario está ganando peso
G.C.O. Sí, la verdad es que es un esfuerzo grande, se reunieron a cerca de 30 ponentes y conferenciantes. Para coordinar, distribuir temas, es un proceso laborioso.
P. ¿Cómo se organiza la sección de tributario?
Roberta Poza. Hay una sección tributaria entre las cerca de 40 que hay de distintos ámbitos. La preside Gabriel y lo que se hace sobre todo son sesiones de formación abiertas. Yo estoy en la Junta de Gobierno.
En cuestiones como las observaciones al proyecto de la Comunidad de Madrid, dentro de la Junta lo hemos visto, pero se ha trabajado sobre todo por la sección de tributario, que tiene un consejo asesor, que es muy potente, y se organiza el congreso para que la gente se involucre. Las asociaciones creo que tienen un perfil más técnico, para el asesor.
G.C.O. Analizamos temas que tienen una gran trascendencia desde el punto de vista profesional y de actualidad, por ejemplo, los 10 años del nuevo recurso de casación que, por cierto, va a aparecer en la revista en el próximo número. Se analiza cuál ha sido el funcionamiento, un tema también de interés porque en los asuntos de más trascendencia terminan casi siempre planteando un recurso de casación.
Luego hubo otra sobre sociedades profesionales, que es un tema que me preocupaba.
R. P. Es otro papel para la sociedad que el de Aedaf, otro tipo de análisis, más jurídico y también formativo, aunque muchas jornadas la hemos organizado en colaboración con la Aedaf.
P. El tema el tema del secreto del abogado de empresa, ¿qué sección lo lleva? Está la parte internacional, también la tributaria
R. P. Lo que pasa es que una cosa son las secciones y otras es el Colegio que puede creer que hace falta un posicionamiento, un recurso, unas alegaciones. Es más el Colegio, sobre todo si es un tema un poco delicado. Las secciones son la parte más técnica, al final es donde está el conocimiento técnico de las distintas materias, pero depende un poco.
Estaba el tema de las escuchas, que tocaba derechos fundamentales de la abogacía. El asunto tributario era incidental. El problema fue como acabó filtrándose todo. No es algo que haya pasado por esa sección ni por ninguna sección.
P. ¿Cómo van con las alegaciones?
G.C.O. El anteproyecto tardó mucho en publicarse porque se viene anunciando desde hace meses y se colgó como15 días antes de que venciera el plazo. Es oportuno porque estamos en una fase en la que se está produciendo a mi modo de ver una transformación silenciosa de un derecho tributario que está concebido fundamentalmente desde la perspectiva del poder fiscal a un derecho tributario en que cada vez cobra más peso tendencialmente la posición del ciudadano. No solo del contribuyente, sino del ciudadano. Y en ese sentido, creo que ya no interesa sólo qué es el tributo, sino cómo se aplica y cómo se exige y cómo se cobra.
Son cuestiones procedimentales donde el sistema tributario gana o pierde legitimidad. No solamente la legitimidad del tributo en sí, que sea racional, que sea coherente, que sea respetuoso con los principios constitucionales, sino también cómo se aplica por la Administración. A veces un buen sistema tributario puede darse al traste con una mala administración, una mala gestión administrativa.
Y en ese sentido yo creo, no sé, Roberta, si participarás de mi criterio, que la Agencia Tributaria en los últimos años ha ido realizando una actividad particularmente restrictiva, exigente, con regularizaciones fiscales muy discutibles, como lo demuestra que los tribunales de justicia le han ido enmendando sucesivamente la plana. Creo que ahora se está produciendo un poco una reacción, primero de los profesionales de la Abogacía, en segundo lugar también de los tribunales con matices, por ejemplo de la mano del principio de buena administración, se han extraído una serie de consecuencias importantes a la hora de controlar la actuación, el ejercicio por la Administración de las potestades tributarias de control, de liquidación, de recaudación, etcétera.
Y en ese sentido yo creo que estamos ante un incipiente Derecho procedimental tributario, un Derecho Tributario pensando en el ciudadano y no tanto en el poder fiscal, pensando en las obligaciones que a la Administración le supone el efecto de los derechos y garantías de los contribuyentes.
P. ¿Lo ven también a nivel estatal o en principio en Madrid, con esta norma?
G.C.O. En Madrid han tomado la iniciativa de presentar este anteproyecto que nos ha parecido en algunos casos oportuno y en otros quizás insuficiente, ¿no? Porque hay muchos preceptos que tienen poco contenido jurídico, son más bien, por decirlo en términos taurinos, un brindis al sol, de poca de poca eficacia operativa, y luego hay otros que sí que tienen más enjundia.
Las propuestas que hemos presentado son por una parte sobre el propio ámbito subjetivo de la ley que habla de Ley de Defensa del contribuyente de la Comunidad de Madrid y cuando realmente aquí ya no estamos solamente en derechos que afectan a los contribuyentes como tal en sentido estricto, sino a los ciudadanos incluso, hablamos de titulares de obligaciones y deberes con la Administración de la Hacienda Pública.
De una parte se habla de del contribuyente y del obligado tributario, con lo cual se parte ya de un sesgo de considerar al ciudadano como sujeto pasivo, como sujeto sometido a potestad, pero por otra parte es titular de derecho. Y yo creo que la simple aparición de un estatuto o de una ley de defensa del contribuyente, en este caso de la Comunidad de Madrid, es positiva.
Lo ideal sería que tenga además un contenido y sea operativo, dentro de las dificultades que tienen las comunidades autónomas, que tienen que moverse en un marco competencial muy limitado, porque la normativa básica es procedimental y sustantiva, pues lógicamente tiene que respetar la Ley General Tributaria y los principios de la distribución constitucional de competencias.
Pero hay ámbitos donde se ejercen competencias gestoras de tributos cedidos por el Estado la Comunidad Autónoma o de tributos propios de la comunidad autónoma donde hay más margen de actuación.
P. Madrid parece que tiene poco margen, ¿no? Los impuestos propios dice que los ha suprimido
R.P. Sí, están los cedidos, tiene la gestión.
P. No sé si el proyecto tiene un toque un poco político, que quiere diferenciarse de los modos de la Agencia Estatal
R.P. Lo que pasa es que es cierto y luego ves que en algunas cosas como dice Gabriel, probablemente se queda corto. Al final es una ley de derechos del contribuyente, de defensa del contribuyente, porque había un interés de la Comisión de Madrid políticamente de sacar una normal fiscal friendly, digamos, con el contribuyente, a diferencia de lo que estamos acostumbrados.
G.C.O. Yo voy a decir una cosa, la experiencia que tengo, no como contribuyente, sino por algunos asuntos que he llevado de tributos gestionados por la Comunidad de Madrid, Transmisiones y Sucesiones, la Administración Tributaria Autonómica es muy dura, y eso parece ser un rasgo común en las administraciones autonómicas. En el País Vasco estuve de presidente de la Junta Arbitral, y las diputaciones forales eran duras, pero son muy fáciles de acceso. Eso sí.
R.P. Que es una gran diferencia, Eso es una es una gran diferencia. Sí, porque al final depende mucho de las personas, ves que no hay una instrucción clara, porque al final depende mucho de disponibilidad, cuando tendría que ser algo más más organizado, depende de quién esté, pero hay veces que te pegas con una pared y que no hay manera.
Creo que ahí hay otra mentalidad desde arriba. Y eso atrae contribuyentes. Y sobre todo la fiscalidad es más baja. Puede ser que sí que quieran hacer eso.
G.C.O. Yo en la práctica con la Comunidad de Madrid, he tenido poca consultoría profesional Pero primero son muy recalcitrantes, es decir, te anula una liquidación provisional el tribunal regional y vuelven a la carga, a ver si ahora esta jurisprudencia de prohibir el tercer tiro, es decir, que se gira una tercera liquidación pues surte efecto que ya la ha asumido el TEAC.
Pero el problema es que quizás muchas veces los gestores o los inspectores de la Comunidad Autónoma adquiere los hábitos, iba a decir, los malos hábitos de la Agencia Tributaria. Es decir, este estilo un poco aguerrido y desconfiado por naturaleza de lo que hace el contribuyente.
Entonces, aquí una de las propuestas que hacemos es que se introduzca digamos como obligación de la realización del procedimiento, la entrevista personal.
Es decir, que antes de cerrar un expediente, haya la oportunidad de reunirse con el responsable del servicio y plantearle directamente el tema, introducir, aprovechar la oficina de defensa del contribuyente, que proponemos que cambie el nombre a oficina de defensa del ciudadano sobre relaciones con la Comunidad de Madrid, sobre relaciones tributarias con la comunidad de Madrid, que se introduzcan mecanismos también de conciliación o de mediación.
Para no judicializarlo todo o dejarlo todo al arbitrio de los tribunales. Eso va a costar trabajo que se haga porque se pueden plantear problemas competenciales.
Dentro de las competencias de la oficina además proponemos que el titular, el defensor del contribuyente, no sea un funcionario, sino que sea alguien del mundo profesional, académico, a la hora de resolver las quejas que se planteen antes de dar la solución definitiva, salvo que la solución definitiva sea de la razón al contribuyente y revocar el acto.
Que haya un acuerdo, una entrevista con el responsable del servicio para ver si es posible llegar a un acuerdo, porque muchas veces cuando todo se reduce al papel, hay una relación muy despersonalizada. Y ves el papel, pero no ves a la persona, porque muchas veces un inspector con un poquito de experiencia sabe cuando tiene a un contribuyente delante de qué va el contribuyente.
Y no es lo mismo de encontrarte con alguien que está tratando de tomarte el pelo que alguien que realmente se está planteando un problema. Que no sea como una apisonadora. Y yo creo que todo lo que contribuya a personalizar o a humanizar las relaciones con la Administración Tributaria, el sector de la Administración donde se ejercen potestades más inquisitivas, creo que eso viene bien.
P. ¿Qué impacto está teniendo la resolución del TEAC sobre la due diligence?
R.P. No ha habido más pronunciamientos, lo que pasa es que hay mucha preocupación porque se están recibiendo muchos requerimientos. Con referencia a esa resolución y aunque no es jurisprudencia, porque es una única resolución, requerimientos que se habían hecho, y que se habían dejado aparcados, se han reiterado haciendo referencia a esta resolución. Vamos a ver qué pasa.
Es una única y suponemos que estará recurrida, no se sabe más. Es muy escueta, pero tiene trascendencia tributaria, tan obvia que no te falta ni justificarlo.
Dice que no afecta al secreto profesional, que es peor, no es que no entre, dice que no afecta, porque se pide a un contribuyente no habrá abogado. Es verdad que lo despachos recibimos muchos requerimientos de estos y siempre se arregla con el secreto profesional, normalmente se queda ahí.
Las empresas también reciben, normalmente se paran, pero ahora está habiendo muchísimos requerimientos y con base a esta resolución.
Entonces, la resolución es muy parca, tiene además un párrafo que llama especialmente la atención, hemos hablado de esto en una sesión en FIDE. La trascendencia tributaria normalmente es algo que es necesario y determinante para una declaración. Una due diligence al final parte de unos datos que son los que se piden, pero son opiniones, del abogado y del equipo que haga la due diligence de posibles riesgos.
Normalmente tienen un sesgo, suelen tener un sesgo porque si la pide el comprador dirá: “Saca todo lo que haya” O sea, pueden tener un sesgo dentro de que es un análisis jurídico, obviamente, ¿no? Pero bueno, es que es una opinión, son valoraciones y son juicios, no es no son datos ni informes ni antecedentes que sean necesarios para una liquidación.
Hay cosas discutibles. Primero, la trascendencia tributaria. Probablemente es lo primero que hay que discutir, para decir que no se tiene base legal para pedir eso. Y luego está ya el secreto profesional. Aquí dicen que no opera porque se pide al contribuyente, pero claro, se pide al contribuyente y se deriva de una relación con su abogado. Tiene secreto de las comunicaciones que también está reforzado en la norma doméstica más la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Y la otra cuestión es el derecho a una autoincriminación.
Ahí tienes las sentencias de diciembre del Supremo sacan los requisitos que tienes se tienen que cumplir para que se infrinja el derecho a la no incriminación. Una de las cosas que dice es que tiene que ser un procedimiento sancionador, cosa que aquí no ocurre.
Es verdad que está en unos procedimientos previos de comprobación de los tributos que pueden contaminar la prueba. El problema es que muchas veces las pruebas obtenidas en un procedimiento de comprobación de los tributos se trasladan a la del sancionador.
Los casos de diciembre se refieren facturas de IVA y una de las cosas que te dicen es que puedes alegar para no aportar información el derecho a no autoincriminarte, pero no en una obligación.
O sea, si yo tengo una obligación de dar una factura, no puedo decir que no la doy pero no tiene nada que ver porque se pide voluntariamente, no es un documento estandarizado.
Entonces, por ahí parece que no encaja. Esta sentencia se mete en la necesidad de motivar cualquier requerimiento de información y de motivarlo especialmente, porque al final estás haciendo uso de poderes de agentes en el que están en juego otros derechos, como el de defensa y el secreto.
Nosotros entendemos que sí que puede ser defendible, desde luego.
P. Se está planteando hacer due diligence con IA. ¿Cómo afectaría?
R.P. No lo sé. Es un procedimiento muy estandarizado, pero al final siempre tiene que tener un profesional el criterio.
P. ¿Cómo lleva sus compromisos internacionales?
R.P. Tengo como dos gorros porque uno es socia en España y otro como responsable de política fiscal europea. Entonces sigo en la OCDE y la Unión Europea lo que hay de política fiscal.
P. ¿Qué les parece la propuesta de los ministros de Economía de este nuevo impuesto a las energéticas?
R.P. Estos impuestos sobre beneficios extraordinarios son muy discutibles, son impuestos discriminatorios per se y muy recaudatorios. Al final estás decidiendo que esto es un beneficio extraordinario, con un argumento un poco político de momento. Vamos a ver dónde acaba. Ya se hizo de forma dudosa se utilizó un artículo que era para necesidades urgentes. Son impuestos que no me convencen nada desde un punto de vista técnico y con una carga bastante demagógica. Por unanimidad no lo sacan, eso yo creo que es bastante claro.
P. ¿El tema del Pilar Dos, ¿en qué punto está?, es difícil de seguir
R.P. Pues no me extraña. A ver, el Pilar dos se ha devengado, no sabemos dónde está, pero se ha devengado, y hay que pagarlo eh en junio en la primera declaración.
Están todavía con el proceso de simplificación, o sea, es una norma que estás simplificándola antes de su aplicación, lo cual yo creo que ya te dice bastante. Los clientes que llevamos no tienen una factura fiscal que sea un poquito relevante.
Es verdad que a muchos les salta un país, les salta a otro, pero normalmente son cantidades pequeñas y lo que tienen es más toda la carga administrativa. Y eso es lo que se está intentando simplificar.
P. ¿Hay un proceso ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE)?
R.P. Sí, está recurrido por una Asociación Empresarial Americana. Y está recurrido el UTPR, que es una de las normas del impuesto, sobre el reparto del impuesto, que no sabe ni cómo se aplicaría. Es cierto que se pospone un año, pero bueno, ya se ha devengado. Y entonces los americanos, esta asociación de empresas, planteó la cuestión en Bélgica y Bélgica decide plantear la cuestión prejudicial.
Lo que pasa es que es verdad que los americanos han negociado su parte, o sea, los americanos ya están fuera. No completamente porque lo que está fuera completamente son los grupos con matrices americanas.
En principio la causa sigue, pero es verdad que la posibilidad de que se aplique un UTPR a las matrices americanas, eso ya se ha se ha resuelto porque han negociado lo suyo.
P. ¿Qué les parece Amsterdam, el despacho que denuncia a Hacienda en medios internacionales? Aedaf ha dicho que comparte muchas cosas que critica, pero que no considera que un despacho esté legitimado porque tiene unos intereses del cliente o los clientes que están detrás.
G.C.O. Yo creo que en el principio no le faltaba razón en el sentido de reaccionar frente a una Agencia Tributaria que ciertamente cada vez actúa de manera más contundente o más excesiva por utilizar un término así descriptivo, pero luego ya han perdido los papeles.
R.P. Y además casi asumiendo como que los abogados españoles somos unos cobardes, unos mansos y tienen que venir a salvarnos, a hacernos el trabajo.
G.C.O. Lo que sí ocurre es que hay exceso por parte de la Administración Tributaria, eso no se puede negar. Y hay una responsabilidad compartida, porque ahí yo mantengo una idea que es muy simple, que la Administración Tributaria hace ni más ni menos que lo que los tribunales le consienten.
O sea, que si hacen esto es porque los tribunales consienten, si desde la entrada en vigor de Ley de General Tributaria de 2003 se iniciaron centenares de entradas y registros domiciliarios sin que los tribunales dijeran nada hasta octubre de 2020, la Agencia se dice, “hombre, pero si llevamos haciendo esto 17 años sin que nadie dijera nada”. Muchas veces se focaliza la atención en la Agencia Tributaria, que hace un uso inmoderado de sus potestades inquisitivas, controladoras, y es poco dialogante, es poco dialogante. Pero habría que preguntarse quién es el culpable.
Porque muchas veces los tribunales pecan un poco de flaqueza, y en el Supremo también depende de ponente.
Y luego está el famoso tema de los incentivos, de que el inspector actuario te dice, “Oye, pues esto seguramente me lo ganan en los tribunales, pero yo el acta te la levanto”. Es decir, que muchas de las cosas que dicen tienen razón, la forma de plantearlas los deslegitima por completo.