Viernes por la tarde en Barcelona, tomando unas cervezas -un par, no crean- con uno de mis mejores y más antiguos amigos, lejos del celular (del móvil). Llego a mi hotel pronto porque, al día siguiente, tengo desayuno “de forquilla” [de tenedor] antes de ir al fútbol con la peña más enrollada de toda la afición españolista.
Tan pronto llego al hotel, por suerte o por desgracia, leo que el Defensor del Pueblo ha planteado un amparo, con cautelarísimas, frente a las medidas cautelares adoptadas por el Supremo suspendiendo los efectos ad extra de la Instrucción Sofía Puente. La terminología que utilizo no es baladí. Repito: “suspendiendo los efectos ad extra” -aquellos que van más allá de los términos de la ley- de una Instrucción que el profano conoce como “ley de nietos”.
Me da entonces por hacer un hilo aclaratorio y chistoso en X, antiguo Twitter, porque parecía que el recurso había generado controversia e, incluso, una denuncia penal a día de hoy. Al día siguiente me levanto dispuesto a mi gran desayuno-comida y veo que en mi cuenta hay más de 400 seguidores más. Contesto a los que puedo y hago un recordatorio sobre el poder limitado del Tribunal Constitucional. Que estamos en Europa, oigan. Y recuerdo -para esto tengo una memoria extraordinaria- un par de sentencias del Tribunal de Luxemburgo que así lo establecen. Incluso, posteriormente, alguien creó una especie de cartel contrariando mis afirmaciones con un avatar que, si bien se parecía a mí, como diría Pedro Sánchez, yo soy más guapo.
Prefacios aparte, hay un intenso debate sobre el amparo que ha planteado, en las postrimerías de su mandato, el Defensor del Pueblo, así que voy a intentar resolver alguna duda y dar mi sincera opinión.
Los legitimados
Normalmente, los amparos los plantean las partes del proceso en el que se ha planteado la posible vulneración de un derecho o garantía fundamental que permita el acceso al Tribunal Constitucional. No obstante, como bien me recordó Miguel Pasquau, en el caso de que el origen del daño constitucional sea la actuación de un Tribunal de Justicia, también puede actuar el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.
Como el Ministerio Fiscal es, en el caso del que hablamos, parte del proceso, y no recurrió la cautelar del Supremo, sería impertinente que planteara ahora un amparo sin haber agotado las vías ordinarias de recurso. Sin embargo, con la letra de la ley, el Defensor del Pueblo sí tendría legitimación. Plantear una denuncia frente a él por prevaricación es, pues, una estupidez porque cumple escrupulosamente dicha formalidad.
La trampa de las cautelarísimas
Ahora bien, el recurso del Defensor del Pueblo es tramposo. Es tramposo porque sabe que, por culpa del Gobierno -parte demandada en el proceso originario, no lo olvidemos- ese recurso no se va a poder resolver antes de unas elecciones generales planteadas como una artimaña procesal. Y como sabe que no se va a poder resolver en un plazo que tenga efectos, plantea unas medidas cautelarísimas que pretenden desactivar el efecto de las medidas cautelares adoptadas por el Tribunal Supremo.
Alguien podría decirme que le parece una buena estrategia procesal porque, de lo contrario, la sentencia futura podría no tener efectos. Pues sí. Pero es que es muy común que las sentencias del Tribunal Constitucional no tengan efectos. Sin ir más lejos, la STC de la amnistía fiscal se dictó justo cuatro años después de la entrada en vigor de la norma cuestionada, con la clarísima voluntad de que sus efectos estuvieran prescritos, es decir, que no tuviera efectos. Lo importante de las sentencias del TC, a mi modo de ver, es la doctrina que sientan y, muchas veces, no su eficacia inter partes. Aquí, al contrario, lo que parece interesar es salvar al soldado Sánchez a toda costa, con independencia de la vergonzante y putrefacta doctrina que se pueda dejar con ello.
Tenemos entonces un amparo tramposo, que no prevaricante, que también debe cumplir unos requisitos procesales: a) agotamiento de medios de impugnación ordinarios; b) violación del derecho fundamental imputable al órgano judicial; y c) denuncia formal de la violación tan pronto fuera conocida.
Agotar las vías ordinarias
Sobre la letra b) hablaré más adelante y la c) la dejo de lado por motivos de espacio. Vamos a la a). El propio presidente del TC dijo en un debate, hace poco y sobre la cuestión de la ley de nietos, que ellos tenían capacidad de entrar en el asunto, pero una vez se hubieran agotado las vías ordinarias.
En el caso, eso significa que el objeto del proceso constitucional no puede ser, ahora mismo, un quebrantamiento constitucional planteado por el fondo del asunto que está siendo juzgado por el Tribunal Supremo. En otras palabras, no puede ahora entrar a valorar el TC si la “ley de nietos” quita o da derechos constitucionales, afecta a la nacionalidad o sesga el derecho de voto, porque eso todavía no lo ha resuelto el Tribunal Supremo y, de entrar ahí, el Constitucional se convertiría en un tribunal de instancia, incluso previo al Tribunal Supremo.
El recurso de amparo versa, entonces, sobre las posibles vulneraciones constitucionales de las medidas cautelares adoptadas por el TS, que consisten en impedir el derecho de voto a aquellos beneficiados por una instrucción -la “ley de nietos”- que no cumplen con los requisitos legales previstos en la Ley de Memoria Democrática como para ser nacionales.
Si entendemos, pues, que el objeto del amparo son las cautelares del TS podemos comprar intelectualmente que se han agotado las vías previas de recurso (incidental) aunque, claramente, se detecta una evidente voluntad de torpedear la actuación del órgano judicial que forma la cúspide de nuestro sistema legal, con un recurso inédito en un proceso judicial que se encuentra todavía, pendiente de sentencia.
Imagen de parcialidad
Es la primera vez que leo que alguien pretenda ampararse en algo que está sub iudice. Si encima, no ha sido parte en el proceso y lo hace en medio de un clima electoral, la verdad es que la imagen de parcialidad del Defensor del Pueblo apesta a leguas.
Esperemos que el TC trate a este organismo con el tamiz que trata al común de los mortales, al que se le admite poco más del 1% de los recursos de amparo que presenta. Veremos, pues, si el TC inadmite por incumplimiento de esa letra a) o, como se verá, la b).
Pero imaginemos por un momento que el recurso es admitido y que, seguidamente, se pasan a resolver las cautelares inaudita parte, es decir, sin oír a las partes, que ha planteado el Defensor del Pueblo.
Resulta que se plantea al TC, como medida cautelar, paralizar unas medidas cautelares adoptadas por un órgano jurisdiccional. Es decir, el objeto del amparo, lo que se pretende que haya vulnerado un derecho fundamental, es la adopción de una medida cautelar por el TS consistente en la negación del derecho de voto a unas personas que, cautelarmente, parece que no cumplen los requisitos legales para ser nacionales.
Ontológicamente, las medidas cautelares se adoptan en un proceso para impedir que una sentencia futura no tenga eficacia, siempre y cuando exista una apariencia de buen derecho en la reclamación y las medidas sean proporcionadas. Esto, exactamente esto, es lo que pretende paralizar el amparo y, a mi modo de ver, existen dos problemas procesales para ello.
Lo que dice el Supremo
El primero es de lógica procesal: precisamente, con las medidas cautelares que se adoptan por parte del TS, lo que este órgano pretende es evitar el pernicioso efecto en el censo electoral de que voten personas que no cumplan los requisitos legales para ser nacionales, es decir, que voten nacionales espurios, amparados en una instrucción huérfana de legalidad. El TS, en definitiva, está protegiendo al censo y, por ende, a los ciudadanos españoles legales frente a una intrusión ilegítima de terceros. Por eso, una de las medidas que inteligentemente prevé el Supremo, y que a la Junta Electoral Central no le ha dado la gana cumplir por ahora, es discriminar adecuadamente churras -emigrados legalmente conforme a la ley de memoria democrática- de merinas -emigrados ilegalmente conforme a la instrucción Sofía Puente-. Tan exquisito ha sido el Alto Tribunal en sus medidas cautelares que ha permitido urbi et orbi a todo emigrado que vote, siempre y cuando un funcionario competente resuelva que cumple los requisitos para considerarse exiliado.
De ahí que el amparo planteado por el Defensor del Pueblo no solo pueda reputarse de tramposo, sino también de prematuro: no puede existir vulneración alguna de derecho fundamental en el actuar del Supremo en el seno del incidente cautelar objeto de recurso porque, precisamente, lo que está impidiendo el TS es acceder a la condición de nacional a aquél que no acredite los requisitos legalmente establecidos.
En otras palabras, el Supremo nos está defendiendo a todos los nacionales en nuestra condición de tales y en el ejercicio de nuestro derecho al sufragio. De ahí que, por la misma manera que la cautelar es prematura, también cabría entender que el recurso de amparo debería ser inadmitido por incumplimiento de la letra b) antes indicada, esto es, porque no hay violación alguna de derecho fundamental imputable a la labor del TS en este caso.
Dar la razón anticipadamente
El segundo problema es todavía más complejo, pero a los fiscalistas que me lean les va a encantar. Es doctrina tradicional contencioso-administrativa que no cabe pedir la suspensión, es decir, adoptar una medida cautelar suspensiva, de un “acto administrativo negativo”.
Un acto negativo es un acto que impone una obligación o deniega un derecho, que es precisamente lo que ha hecho el Tribunal Supremo. Si se admitiera una medida cautelar frente a un acto negativo, se estaría anticipando el contenido del fallo del objeto del recurso y, con ello, se estaría dando acceso -por vía cautelar- al derecho que ha sido denegado en el proceso. Se estaría dando la razón anticipadamente, con eficacia plena, al objeto del recurso.
En definitiva, si se estimara la medida cautelar que pide el Defensor del Pueblo, se estaría dando la razón a los beneficiados espuriamente por la “ley de nietos” sin que se haya resuelto todavía el recurso en el que sus expectativas de derecho están todavía en juego.
Nueva trampa procesal
Nos encontramos, en definitiva, con una nueva trampa procesal por la que, de alguna manera, el Tribunal Constitucional suplantaría al órgano jurisdiccional legalmente establecido en una labor, no de garante de la Constitución, sino de tribunal de instancia.
Por ello, si ya resulta discutible que el amparo planteado por el Defensor del Pueblo sea admitido, lo que sí que es inverosímil es que la medida cautelarísima planteada llegara a buen puerto porque, con ello, el TC estaría asumiendo una función jurisdiccional que no le compete, arrostrando la labor del TS, que en ningún caso ha denegado el acceso a nacionalidad alguna, sino que está determinando si los efectos espurios de una instrucción ajena al ordenamiento jurídico pueden haber convertido en nacionales a personas que no cumplen los requisitos legales para ello.
En el mundo tributario, la admisión de cautelares frente a actos negativos sería muy bien recibida por los contribuyentes, como bien me ha recordado mi amigo Javier Gómez Taboada: si se generalizara lo que ahora pide el TC, resultaría que una empresa que tuviera un pleito en el que se cuestionaran créditos fiscales, podría pedir la suspensión de la no compensación de esos créditos y, de esta manera, seguir aplicándoselos hasta que acabara el pleito. Teniendo en cuenta lo dilatados que son los plazos procesales, esto sería maná caído del cielo en las finanzas de las empresas, que podrían pelearlo todo a muerte sin ir anticipando los impuestos de esos créditos fiscales puestos en tela de juicio. Ancha es Castilla o, como decimos en mi tierra, “campi qui pugui!”
En fin que, yo, como especialista en Derecho Tributario, le compraría el argumento al TC. Patada hacia adelante para todos los actos negativos y, cuando llegue sentencia, Dios dirá. Pero, hombre, aquí resulta que además esa cautelar no se plantea en la propia ‘litis’, sino que se pide por un órgano -el TC- sobre la cautelar adoptada por otro órgano -el TS- en un proceso ‘sub iudice’. Un poquito feo, ¿no?, eso de pretender suplantar la labor de unos magistrados.
Y, todo esto, corriendo como gacelas para admitir y resolver en días el recurso a las órdenes del Gobierno, cuando cualquiera de ustedes debería esperar años y años antes de recibir la más que probable inadmisión de su recurso.
En fin, un poco feo y un mucho de desleal institucionalmente. Digo yo que no se atreverán. O quizás sí. Que Dios nos pille confesados.