Los Medios Adecuados de Solución de Controversias (MASC) son “bastante desastrosos” y se están utilizando como “medida de presión para obligarte a sentarte a negociar”, pero “no están sirviendo para resolver el conflicto” y se ha perdido el efecto sorpresa de la demanda. Es la conclusión de un desayuno que ha organizado Itasu en el que quince abogadas y profesionales que se dedican a la resolución de conflictos han tomado el pulso al sector cuando se cumple año y medio de la entrada en vigor de la Ley de Eficiencia Procesal. Con todo, algunas voces instaron a que todavía debería dárseles “una oportunidad, pero con una disposición auténtica a negociar”.
Socias de los principales despachos y abogadas in house han compartido experiencias y puntos de vista en una conversación moderada por Erika Benítez, directora en el Departamento de Disputas de Itasu, firma de asesoramiento financiero y consultoría que elabora informes periciales de cuantificación de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante).
Han participado Beatriz Orbis, de TKL; María Antonia Pérez, de Pérez-Llorca; Ana Martínez Obradors, de Maio Legal; Esther de Félix, de Cuatrecasas; Noa Rodríguez, de Lener; Mercedes Romero, de Ontier; Marlen Estévez, de Marest; Ana López y Ana Garrote, de Garrigues; Paloma Castro, de Deminor: Esther Pérez La Orden, de Deloitte Legal; María Guinot, de Clifford Chance; Laura Masó Mora, de Diageo, y María Ángeles Arévalo, de Grupo Construcía.
La negociación y la eficacia de los MASC
Los MASC han tenido muy poca incidencia en la práctica. “No suele haber negociación entre las partes ni recurrirse a ningún MASC, salvo excepcionalmente. Es raro. Cuando llegan a ese punto, ya están con los guantes de pelea puestos. Cuando han visto la demanda, la contestación y están metidos de lleno en el conflicto, es cuando empiezan a animarse a negociar”, ha comentado una abogada, lo que han compartido otras, que han subrayado que en su “experiencia, hasta el momento, los MASC han sido bastante desastrosos”, salvo casos muy excepcionales.
El único MASC en el que le han aceptado una oferta de acuerdo confidencial a otra de las letradas terminó con un incumplimiento. Por eso, no cree demasiado en los MASC. Su recomendación siempre es intentar involucrarse desde el principio.
El perito no siempre tiene que emitir un informe pericial completo. Puede preparar una nota de trabajo, un informe de uso interno o incluso plantear distintos escenarios y rangos de cuantificación, de manera que la cuestión quede mejor analizada de cara a una eventual negociación, se ha planteado.
El uso de los MASC como instrumento de presión
De hecho, otra de las presentes apuntó que los MASC se están utilizando de una manera “sino torticera, de forma poco adecuada”. La parte contraria suele hacer determinadas cosas que te llevan a pensar: “Como esto no está regulado con claridad, voy a aprovecharlo”.
Por ejemplo, ha tenido casos de medidas cautelares previas a la demanda en los que después han tenido que acudir a un MASC. En ese contexto, cuando ya tienes las medidas cautelares encima y estás participando en un MASC previo a la demanda, la otra parte puede introducir cuestiones que no se habían tratado durante la negociación. Son actuaciones que, desde su punto de vista, resultan bastante feas.
Perciben que los grandes clientes están haciendo cada vez más trabajo pericial antes de iniciar un procedimiento, llegan cada vez más preparados. No siempre vienen directamente acompañados de un perito, pero sí han hablado previamente con alguien y tienen parte del trabajo hecho. Esto lo ven, sobre todo, en arbitrajes de construcción y en asuntos similares. Antes de dar el paso, quieren comprobar si tienen razón y si merece la pena reclamar.
Se ha apuntado que, en determinados casos, sí puede tener sentido. Al final, depende mucho del asunto y de las posibilidades reales de alcanzar una solución. En los conflictos societarios, por ejemplo, es donde más utilidad ha encontrado otra abogada. Siempre existe la posibilidad de alcanzar un acuerdo de salida o de pactar las condiciones de separación. Como las partes suelen tener mayor capacidad de maniobra, hemos visto cierto margen para negociar y llegar a acuerdos.
Sin embargo, en las disputas técnicas, de construcción o de daños, la situación es distinta, advierte. Puedes estar cuantificando los daños con técnicos y llegar a una cifra determinada, pero la otra parte te dice directamente: “Enséñame el informe”. Si no puedes mostrarle la base de la reclamación, es difícil que la negociación avance. En algunos casos, parece que no estás haciendo nada realmente útil. La carta no sirve, la oferta no prospera y la negociación se bloquea.
En asuntos de competencia desleal, cuando intervienen cuestiones técnicas y económicas, resulta muy difícil aproximar posiciones sin un análisis sólido. Lo primero que te piden es el informe pericial. Y, desde luego, no siempre puedes entregarlo en ese momento, porque puede constituir una parte fundamental de tu estrategia de defensa.
“En ocasiones, los MASC se están utilizando como medida de presión para obligarte a sentarte a negociar. Pero, desde mi punto de vista, no están sirviendo para resolver el conflicto. A veces solo consiguen incrementar los costes, alargar los plazos y terminar en el mismo juicio al que habríamos llegado igualmente”, ha apuntado una abogada, lo que han compartido las presentes: “Nosotros siempre hemos intentado negociar, incluso sin recurrir formalmente a un MASC”.
“Por ejemplo, en un procedimiento de competencia desleal, dependiendo del caso, puede resultar evidente que no hay demasiado margen para negociar. Pero en un contrato de colaboración sí que intentamos hacerlo, porque al final lo que buscas es que las partes continúen su relación o, si el contrato ya ha terminado, que puedan volver a relacionarse en el futuro”, ha añadido.
Por eso, si el MASC se utiliza únicamente para dilatar la presentación de la demanda, pierde todo su sentido, se ha planteado a continuación. Quien quiere demandar se ve obligado a esperar y quien va a ser demandado puede aprovechar ese tiempo para poner obstáculos.
También hay que tener en cuenta que, en determinados periodos, como agosto, se reciben comunicaciones relacionadas con los MASC que pueden complicar la planificación de los asuntos.
Y han otro problema: se ha perdido el efecto sorpresa de la demanda, han advertido, En algunos casos, el MASC permite a la parte contraria prepararse con antelación. Cuando el demandante tenía como ventaja estratégica que la otra parte no supiera exactamente cuándo iba a presentar la demanda, esa ventaja desaparece. El demandado ya sabe que la demanda está en camino y puede prepararse.
Ofertas vinculantes y cuantificación de daños
Todo esto está derivando hacia el uso de ofertas vinculantes confidenciales. En algunos casos se presentan y se aceptan. Como en un supuesto en el que existía una discusión sobre el uso de una marca extranjera en la que no se habían cuantificado todavía los daños y perjuicios, así que se propuso renunciar a esa parte de la reclamación si se dejaba de utilizar la marca y la otra parte aceptó esa solución. Es un ejemplo de que, en determinadas circunstancias, puede funcionar.
Sin embargo, cuantificar el daño desde el principio no siempre es sencillo, se ha advertido. En un asunto de competencia desleal, por ejemplo, hay que profundizar mucho para determinar qué perjuicio se ha producido realmente.
Por eso, a menudo se recomienda realizar un análisis forense tecnológico que permita identificar posibles huellas digitales, comprobar si se ha extraído información confidencial o propiedad intelectual y revisar la cuantía de los daños. Es necesario analizar qué se ha desviado, qué información se ha utilizado y qué consecuencias económicas se han producido. No basta con poner una cifra sobre la mesa.
Han visto casos en los que se ha utilizado un producto patentado o información protegida en circunstancias que requieren un análisis técnico muy detallado.
Pero se ha puesto encima de la mesa otro en el que lo más complicado era precisamente que la abogada no veía claro que existiera un daño. El mercado no coincidía, el sector tampoco y, en realidad, no parecía haber una competencia directa.
Por eso, su propuesta fue retirar la marca y dejar satisfecho al cliente. Era muy difícil justificar una reclamación por daños cuando hablamos de países, mercados y productos distintos, aunque la nomenclatura pudiera encajarlos dentro de una misma clase. Le parecía más razonable resolver el problema de la marca que plantear una reclamación económica difícil de sostener.
A la parte económica se añade la tecnológica, de la adquisición de los equipos, de preservar la cadena de custodia y de realizar el análisis correspondiente. Se trata de examinar los correos electrónicos y los dispositivos electrónicos, pero también otras fuentes de información, como WhatsApp y las redes sociales. Aunque se borren determinados mensajes, puede quedar información recuperable.
Además, hay situaciones en las que se modifican publicaciones o contenidos en Instagram y otras plataformas, por lo que también hay que analizar esa actividad.
La parte forense tecnológica ayuda a acreditar posibles desviaciones de información o de negocio y a fundamentar la cuantificación de los daños.
El problema aparece cuando el director comercial que presuntamente ha desviado una línea de negocio se niega a entregar el dispositivo o cuando el equipo ha sido manipulado. O un despido de alguien que lleva mucho tiempo en la empresa y al que no se retira inmediatamente el ordenador portátil.
La participación del perito en las negociaciones
En ocasiones se pide incorporar al perito a las reuniones de negociación. Puede aportar solidez y permite que la otra parte vea quién es el experto, conozca su experiencia y compruebe que existe un informe elaborado y fundamentado, en ocasiones de cientos de páginas.
Eso puede ayudar a transmitir que la reclamación está bien preparada y que existe una base técnica detrás de ella. También puede servir para impulsar la negociación.
Una de las abogadas contó un caso que justo lleva ahora, en el que su cliente tiene una fábrica grande y surgió una disputa relacionada con una obra. Las dos partes contaban con técnicos que conocían perfectamente el asunto y que estaban estudiando las cuestiones controvertidas. Finalmente, alcanzaron un acuerdo entre ellos.
Mientras tanto, yo había encargado un informe pericial, pero el presupuesto llegó muy tarde. Cuando lo recibí, el perito me advirtió de que podían reclamarse cantidades muy importantes, aunque la otra parte se estuviera limitando a reclamar una parte muy concreta.
Sin embargo, hay que tener en cuenta la realidad empresarial. Si la fábrica necesita funcionar, quizá al cliente le compense llegar a un acuerdo y evitar que el conflicto le impida trabajar.
La mediación y las posibilidades reales de acuerdo
Una de las abogadas trasladó que participó en una mediación real, aunque fue porque la impuso la otra parte. Se reunieron las dos partes en una sala del aeropuerto. Preparó una presentación y al final, consiguieron alcanzar un acuerdo. Lo interesante es que, cuando se presenta bien la información, a veces las partes descubren que el conflicto no está tan lejos de resolverse. Entre lo que inicialmente parecía una posición inaceptable y lo que finalmente se puede pactar, puede existir un espacio de negociación importante.
“Yo, sinceramente, no estoy viendo que los MASC estén funcionando demasiado bien, al menos en los casos que me llegan. Pero sí os animo a darles una oportunidad. Eso sí, hay que intentarlo de verdad. Si vamos a una negociación sin voluntad real de resolver nada, quizá sea mejor no hacerlo, porque al final supone una pérdida de tiempo. Hay que darles una oportunidad, pero con una disposición auténtica a negociar”, se planteó. Y se insistió: “Creo que la mediación puede desempeñar un papel muy relevante que todavía está por descubrir. No sabemos hasta dónde puede llegar si se aplica bien”.
Sin embargo, a la pregunta de qué porcentaje de éxito podrían a los MASC para evitar un pleito, las respuestas fueron: “En mi experiencia, prácticamente ninguno”. O: “He tenido algún caso en el que la propuesta era algo menos agresiva, como una última oportunidad para sentarse a hablar. Pero, aun así, en muchos casos acaba siendo una pérdida de tiempo y dinero”.
“A mí me interesa que el MASC funcione, pero también es verdad que alarga los plazos. En los casos que hemos visto, no hemos conseguido llegar a una solución efectiva”, se ha señalado.
Los clientes extranjeros
Las abogadas coincidieron en la reacción de los clientes extranjeros que no conocen el sistema español, y lo difícil que resulta justificarlo. “El cliente piensa que existe un mecanismo de mediación eficaz antes de acudir a los tribunales. Y, cuando le explicas cómo funciona en la práctica, te pregunta: “¿Y esto para qué sirve realmente?”.
“Claro, se quedan sorprendidos. Les parece una pérdida de tiempo y te preguntan cuál es la finalidad del procedimiento”.
El momento adecuado para involucrar al perito
“Nosotros, en muchas ocasiones, involucramos al perito bastante antes de iniciar el MASC”, ha trasladado una de las participantes.
“Si consideramos que el asunto tiene interés, elaboramos una primera opinión sobre la base de cálculo y las posibles reclamaciones. Nuestro modelo económico depende, en parte, de la cuantía de la reclamación. Por eso, no podemos plantear una reclamación inflada que después no se sostenga. Si las cifras no son realistas, el problema aparece más adelante. De ahí que trabajemos con los peritos desde fases relativamente tempranas”, ha coincidido otra.
Sobre el valor de la pericial, algunas abogadas creen que para negociar, el tercer experto debe dar una cifra cerrada, aunque otra señaló que le gustan las horquillas en el procedimiento, porque permiten reflejar mejor la incertidumbre, y la mayoría coincidió en que depende del caso y que el daño debe poder acreditarse y el lucro cesante requiere todavía más análisis.
También hay una labor importante de gestión de las expectativas del cliente. A veces, llega convencido de que puede reclamar cinco millones y el análisis técnico demuestra que la cantidad justificable es mucho menor.
El impacto de la Inteligencia Artificial
También se analizó el impacto de la Inteligencia Artificial (IA) en el sector, de cómo cambian las peticiones del cliente que la ha consultado y la falta de igualdad de armas si una parte tiene una herramienta más potente y de cómo algunos jueces vetan su uso durante las vistas y los interrogatorios.
En todo caso, advirtieron de que puede cambiar las reglas del juego. Los interrogatorios ya no tendrán el mismo efecto sorpresa. La documentación se analizará de otra manera y tendremos que adaptar la forma de preparar las vistas.
Además, las personas prestan menos atención porque también están pendientes de las máquinas. Veían a los árbitros consultando herramientas de IA durante las declaraciones y tratando de seguir al mismo tiempo lo que ocurría en la sala. Es muy difícil procesar ambas cosas simultáneamente, remacharon.