Nuestro ínclito y nunca bien ponderado president Illa tiene que cambiar de asesores. Lo necesita más que nunca para evitar ridículos como el consistente en pretender que, en la controvertida regularización de inmigrantes que dicen que está en exposición pública previo a su envío al BOE como proyecto de decreto, se exija el conocimiento del catalán para la correspondiente regularización, so pena de retirarla si en un año no se alcanza el nivel requerido.
Si tuviera buenos asesores le hubieran dicho que esta pretensión, más propia de los enloquecidos por la lengua “socios” de Junts y Esquerra que del propio Govern (aunque una a veces ya duda de quien es quien en este terreno) es totalmente contraria a la Ley de extranjería vigente, por lo que no puede ser introducida en un decreto que, como cualquier persona con un mínimo conocimiento de Derecho sabe, es una norma inferior a la ley y, por lo tanto, no puede contradecirla.
Efectivamente, cualquier regulación en materia de extranjería, se inserta en un ordenamiento jurídico multinivel, en el que se tienen que respetar, por una parte, los condicionamientos europeos (porque cualquier decisión al respecto por parte de un Estado miembro afecta a los demás) y, por otra parte, el sistema jurídico-constitucional propio del país de que se trate. En el caso de España, la jerarquía entre Constitución, ley y decreto está fuera de toda duda. Por ello el contenido del decreto que está preparando el Gobierno tiene que ajustarse tanto a lo dispuesto por la UE como a lo que en España está regulado en normas de rango superior, como la Ley de Extranjería (podríamos también incluir otras normas, incluso de carácter internacional, como la Convención de Ginebra, pero no variarían lo que se desprende de la relación ley-decreto que es lo más relevante para este caso).
La Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, en su última actualización del 19 de marzo de 2025, dispone, en el art. 2 bis c) “la efectividad del principio de no discriminación y, consecuentemente, el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para todos aquellos que vivan o trabajen legalmente en España, en los términos previstos en la Ley”. Lo que implica que no se pueden imponer obligaciones a los extranjeros más allá de los derechos y obligaciones atribuidos a quienes vivan o trabajen legalmente en España, sean de la nacionalidad que sea.
Además, en el art. 2 ter. de la citada ley, relativo a la “integración de los inmigrantes”, se establece que las Administraciones públicas (que comprenden también a las autonómicas, además de a la Administración central y las administraciones locales y organismos autónomos) “procurarán” (entre otras medidas) “aprendizaje del conjunto de lenguas oficiales”. Es decir, como medida promocional y de orientación, la Generalitat puede favorecer el aprendizaje de las lenguas oficiales, pero no pude, como medida conminatoria, imponer el conocimiento de una de ellas para la renovación del permiso de residencia.
Afortunadamente, el propio Gobierno español, ha clarificado la cuestión, afirmando que el decreto de regularización masiva no va a contener la previsión indicada por el president Illa, quien, de estar mejor aconsejado, no hubiera sufrido el ridículo de pretender imponer lo que sus “socios” nacionalistas querían y que él ha asumido sin complejos. Suele pasarle al Sr. Illa eso de no estar bien asesorado; ya en la pandemia… ¿recuerdan? Lo cual no es óbice de que a veces es necesario decir NO. Sobre todo, cuando los requerimientos políticos exceden del marco legal.
Los decretos, por su propia naturaleza, no pueden ser contrarios a las leyes y, a falta de contar, todavía, con el texto definitivo del anteproyecto que ha de ser enviado al Consejo de Ministros, y que tendrá que contar con los preceptivos dictámenes previos, el del Consejo de Estado, entre otros, ya que la regularización puede afectar a disposiciones de la Unión Europea, se advierte que, por lo que se ha hecho público en documentos explicativos, existen otros problemas de adecuación entre lo que se pretende y la Ley Orgánica que le sirve de fundamento y marco legal.
No vamos a poder entrar en todos los aspectos controvertidos, sobre todo porque no sabemos si eso se va a mantener en el texto definitivo. Pero podemos hacernos eco de los que están siendo más discutidos. Quizás el que más controversia está originando es el de si va a ser necesario contar o no con un documento oficial que acredite que inexistencia de antecedentes penales sobre la persona que solicita la regularización. Al respecto la LO de Extranjería es muy clara. El art. 31.5 de la mencionada ley establece que “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido”. Esta residencia temporal, mantenida por 5 años, puede dar lugar a la residencia definitiva o de larga duración. La necesidad de carecer de antecedentes penales es taxativa: se tienen o no se tienen. Y ello se demuestra a través de los debidos certificados españoles o del país de origen. No aparece, en ningún momento, en la regulación legal, que pueda demostrarse mediante otro tipo de documentos o declaraciones juradas. Sí es admisible el denominado “Documento de efecto equivalente” expedido por una autoridad extranjera, conforme a la Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional, si el documento es expedido por la autoridad competente extranjera que desarrolle funciones equivalentes a las de la autoridad española. Por ello, si el nuevo decreto quiere establecer otros medios de prueba respecto de la carencia de antecedentes penales, tiene que adoptar una nueva regulación legal, con rango de Ley Orgánica, que modifique lo que ha dispuesto primigeniamente al respecto la Ley Orgánica de Extranjería.
Tampoco tiene la apariencia de una regulación apropiada el hecho de que la sola presentación de la solicitud de residencia comporte automáticamente la concesión de la misma, aunque sea provisional. Máxime cuando todo procedimiento administrativo, está sujeto a controles y garantías que son también aplicables al caso (art. 21 de la Ley Orgánica de Extranjería). Sobre todo, porque las autorizaciones de residencia pueden ser revocables si no han sido obtenidas mediante la presentación de la documentación correcta y ello ha de ser verificado.
En conclusión, no es que no puedan efectuarse regularizaciones excepcionales por parte de las autoridades españolas. Pueden realizarse siempre que sean conformes a la legislación vigente, tanto la europea como la española, máxime si se pretende regularlas por decreto. Ya sabemos que el actual Gobierno huye del Parlamento como gato escaldado del agua fría y por ello recurre al decreto, para evitar los controles democráticos de diputados y senadores. Lo cual no exime de que tenga que respetar la jerarquía normativa y regrese a la lógica del sistema jurídico-constitucional. Y si no quiere hacerlo, no puede establecer “atajos” que, en cuanto pretendan entrar en vigor, sean recurribles ante los tribunales, como puede suceder en este caso, ante el Tribunal Supremo. La seguridad jurídica propia de los sistemas democráticos impone, además, una cierta predictibilidad que, en el supuesto que analizamos, no traslada un fumus boni iuris o apariencia de buen Derecho sobre el decreto controvertido, sino más bien todo lo contrario.