Una sentencia del Tribunal Supremo no es una opinión más en el debate jurídico. Cuando la Sala Segunda fija criterio, establece jurisprudencia: determina el marco interpretativo dentro del cual deben moverse juzgados, tribunales y también el Ministerio Público.
El Alto Tribunal dictó, en septiembre del año pasado, una sentencia clave sobre consentimiento, con ponencia de Vicente Magro. En ella se afirma que el consentimiento “no puede presumirse ni deducirse del silencio, la pasividad o la falta de oposición expresa”, y que “cada acto de contenido sexual requiere la concurrencia de una voluntad libre y manifestada de forma concluyente”. Además, la sentencia descarta que pueda construirse el consentimiento a partir de la percepción subjetiva del acusado y advierte de que el hecho de que la conducta cese tras una negativa “no convierte en consentido lo ya realizado”.
La Circular 1/2023
La sentencia no es un pronunciamiento aislado. El fallo cita una extensa jurisprudencia previa de la Sala Segunda, más de veinte resoluciones, donde se establece que el consentimiento no se presume y que la pasividad no equivale a aceptación.
Tras la aprobación de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual (LOGILS), conocida como Ley del solo sí es sí, la Fiscalía General del Estado aprobó la Circular 1/2023 para unificar criterios y adaptar la actuación de los fiscales al nuevo paradigma del consentimiento afirmativo. Una circular no es una recomendación: es una instrucción interna que fija cómo debe interpretarse y aplicarse la norma dentro del Ministerio Público.
La propia circular establece que el consentimiento debe ser “libremente manifestado mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”, y recuerda que “no puede inferirse de la falta de resistencia, ni del silencio”. El eje probatorio, indica, debe centrarse en la existencia de consentimiento y no en la intensidad de la oposición.
Brecha entre la ley y su aplicación
La doctrina del Supremo y esa instrucción interna caminan en la misma dirección: desplazar el análisis del viejo esquema del “no es no” hacia la exigencia de consentimiento afirmativo.
Sin embargo, el escrito de conclusiones de la Fiscalía en el caso Errejón construye el consentimiento a partir de tres elementos: Elisa Mouliaá quería conocerlo, no hubo oposición inicial y el hecho de que la conducta cesara cuando apareció una negativa expresa.
“¿Cómo se cercioró Errejón de que existía consentimiento?”
María Naredo es jurista e investigadora y ha participado en la elaboración de distintas leyes como la Ley contra la Violencia de Género de 2004 o la Ley del solo sí es sí. Considera especialmente grave que la Fiscalía no aplique el criterio fijado tanto por la Circular 1/2023, como por la jurisprudencia consolidada del Supremo. “No es una interpretación acorde al marco legal vigente”, sostiene. En su opinión, se está aplicando el paradigma anterior a la modificación legislativa.
Naredo advierte de que en el caso Errejón han operado los mismos estereotipos que durante años han marcado la interpretación de las agresiones sexuales y la cultura de la violación. Recuerda que cuando esas dinámicas se detectaron en en el interrogatorio de Carretero hubo miles de quejas formales ante el Consejo General del Poder Judicial. “Pero aquí la Fiscalía está haciendo lo mismo”, alerta.
La experta incide en que el Ministerio Público es un cuerpo jerárquico y que tanto la Fiscal de Sala de Violencia contra la Mujer, como la Fiscal General del Estado deben velar por que el cambio normativo se aplique de manera coherente y homogénea. Y apunta que resulta especialmente preocupante que, tres años después de la entrada en vigor de la Ley del solo sí es sí, se sigan aplicando esquemas interpretativos propios del modelo anterior.
Lo que está en juego, explica, es precisamente el cambio que introdujo la LOGILS. “No es que cambie quién prueba, sino qué se prueba. Durante años el foco estuvo en la actuación de la víctima. Ahora la pregunta central debe ser otra: ¿cómo se cercioró Íñigo Errejón de que existía consentimiento?”.
“El consentimiento afirmativo implica una comunicación bilateral”
A su juicio, tanto el escrito fiscal como el enfoque del interrogatorio del juez Adolfo Carretero reproducen el esquema anterior. “Si el análisis vuelve a los ‘por qué’ de la víctima, estamos otra vez en el paradigma del sometimiento. El consentimiento afirmativo implica una comunicación bilateral. No un acto unilateral que solo se detiene cuando alguien lo frena”, explica Naredo.
Insiste además en que la ausencia de resistencia visible no puede interpretarse como aceptación. “Hay muchas maneras de no consentir, y no todas pasan por decir ‘no’”, afirma. “La inmovilidad tónica, las relaciones de poder o las diferencias de edad… hay muchos contextos en los cuales las víctimas no van a decir ‘no’”.
Íñigo Errejón y Elisa Mouliaá
“Hay muchas maneras de no consentir, y no todas pasan por decir ‘no’”
Por eso considera que reconstruir el consentimiento a partir de la falta de oposición expresa supone regresar al esquema anterior. “Si no hubo un ‘no’ suficientemente claro, se presume que hay consentimiento. Y eso fue superado con la Ley del solo sí es sí”.
El impacto de esa interpretación, añade, trasciende el caso concreto. “El mensaje que se transmite es que la libertad sexual vuelve a ser un derecho defensivo. Como si solo existiera cuando la mujer la defiende activamente y de manera inequívoca”.
Un mensaje no solo para Mouliaá, se proyecta sobre todas las mujeres. Si el consentimiento se entiende como algo que existe mientras no haya una negativa clara, la relación se presume permitida hasta que se marque el límite. La carga vuelve a situarse en la capacidad de reacción: decir ‘no’ con claridad, apartarse, abandonar la situación. La obligación de asegurarse del consentimiento deja de recaer en quien inicia el acto y vuelve a depender de la resistencia visible.
“Si en la interpretación se vuelve al esquema anterior, el derecho queda en el papel”, concluye Naredo. Recuerda además que el cambio de paradigma no fue automático ni técnico, sino el resultado de años de movilización y lucha feminista para que la libertad sexual se reconociera como un bien jurídico autónomo y no condicionado a la resistencia. Si esa transformación no se aplica en la práctica, advierte, el avance normativo pierde sentido.
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