Desde este 1 de mayo no se puede inscribir en el Registro Civil a ningún bebé nacido por gestación subrogada en el extranjero. El Gobierno ha suspendido todos los procesos de inscripción que estaban pendientes. “Esto significa que se cierra, y de forma abrupta, la puerta trasera que permitía inscribir a niños nacidos por gestación subrogada en países donde esta práctica es legal”, explica a Artículo14 Isabel Winkels, vicedecana del Colegio de Abogados y especialista en derecho de familia.
“En su lugar, se abre la vía de iniciar un procedimiento de filiación y, posteriormente, de adopción por parte de la pareja, siempre que exista un núcleo familiar con garantías suficientes”, nos explica Winkels. Es decir, los bebés gestados con el semen del padre deberán cumplir ahora un doble requisito.
“Primero habrá que iniciar un procedimiento de filiación, y posteriormente otro de adopción, cuando desde 2010 bastaba con inscribir en el Registro Civil la sentencia emitida en el país de origen”, cuenta la vicedecana. “Lo cierto es que el 99% de estos bebés comparten material genético con el padre, por lo que acabarán siendo inscritos tarde o temprano, y la pareja terminará adoptando igualmente. En realidad, quienes salimos ganando somos los abogados, porque ahora habrá que presentar dos procedimientos para conseguir lo que antes se resolvía con una simple inscripción”, añade con ironía.
La situación legal del menor
Ahora, con la nueva norma aprobada por el Ministerio de Justicia, ya no se admitirán las sentencias judiciales emitidas en el país donde se ha realizado la gestación subrogada y que validan el contrato para la compra del bebé. Con esta medida, se cierran los resquicios legales que hasta ahora permitían inscribir en España a bebés nacidos mediante una práctica prohibida en el país. “La instrucción se queda a medio camino; no prohíbe, pero sí alarga el trámite”, apunta la abogada.
Winkels es crítica con las medidas recogidas en la nueva instrucción. “Tampoco define el sistema de entrada en el país. Indica que saldrán con pasaporte del país de nacimiento (por ejemplo, Estados Unidos), y se entiende que con un visado, pero cuando llegan a España tampoco se sabe de manera certera lo que hay que hacer. La instrucción dice: ‘la determinación de la filiación se efectuará a través de los medios ordinarios previstos en el ordenamiento español’. Pero, mientras tanto, ¿en qué situación legal queda el menor?, se pregunta.
Lo más criticable, afirma, es la retroactividad. “Aunque es cierto que no estamos hablando de un derecho consolidado, entiendo que la retroactividad que señala la norma vulnera la seguridad jurídica: no se puede considerar como una ‘mera expectativa’ a un bebé que ya está en camino. Para garantizar los derechos de las partes, debería haberse establecido un periodo de nueve meses para su entrada en vigor, a fin de permitir a las personas decidir con conocimiento de causa. Porque todas las que iniciaron un procedimiento de maternidad subrogada depositando su confianza en la instrucción de 2010, que ha sido corroborada en 2019, van a ver las reglas cambiadas a mitad de partido”, afirma.
Un limbo jurídico
El proceso se complicará aún más en los casos en los que no exista carga genética del padre o esta corresponda a la madre. “Estos menores quedarán en un limbo jurídico, viviendo con sus padres de intención pero sin derechos legalmente reconocidos.
Ahí se genera un problema grave que afecta directamente al bienestar de los bebés que están siendo gestados. Un niño no inscrito en el Registro Civil carece de identidad legal, lo que puede dificultar su acceso a servicios y derechos básicos como la atención médica, la educación o la nacionalidad. El problema es realmente grave”, advierte.
Winkels recuerda una situación similar ocurrida hace unos años con un grupo de menores llegados a España desde Rumanía mediante procedimientos de adopción internacional. “Vivieron años sin poder ser inscritos como hijos de sus padres, hasta que finalmente, tras una larga espera, fueron regularizados mediante una norma específica que se dictó para su caso”, explica.
La filiación
La abogada destaca una contradicción legal significativa en el tratamiento de la filiación en España: mientras que el material genético del padre puede ser determinante para establecer la paternidad, el de la madre no genera automáticamente la maternidad legal. Esto se debe a que, según el Código Civil español, la maternidad se determina principalmente por el parto; es decir, la mujer que da a luz al niño es reconocida legalmente como la madre, independientemente de su relación genética con el menor.
Esta distinción tiene implicaciones importantes en casos de reproducción asistida y gestación subrogada, donde la mujer que aporta el óvulo (madre genética) puede no ser la gestante. En estas situaciones, la madre genética no adquiere automáticamente derechos legales sobre el niño, a menos que se sigan procedimientos legales específicos para establecer la filiación.
Winkels cuestiona esta disparidad: “¿Por qué el material genético del padre genera la paternidad, pero el de la madre no genera la maternidad?”, se pregunta.